第92章香港教育大学举行升旗礼 响应“全民国家安全教育日”

　

中国法治的理性展望大致有以下三个基本方面： （一） 司法正义的正确方向：以普通法治为基本目标 前已述及，中国司法在职业化路线失败以后，重新按照人民司法的路线进行了大规模的重建。

如果我们不能设想社会，就没有办法找到立宪的动力，就没有政治。没有错，两者在概念上可能有所不同，但是放在中国现状下来判断，很可能转型的说辞只是一个话语策略。

但是英美代议制的理论，虽然不那么漂亮，却温和地产生了人民出场和在场效应。我下面的发言围绕几个基本概念展开：宪法是什么？国家是什么？政治是什么？立宪是什么？这四个问题是政治宪法学的核心，我有一点自己的思考。原来没有社会，改革开放把社会释放出来了，人民有了财产权和个人自由。以法国为例，法国从中世纪封建制发展为近代早期的绝对主义国家，然后再发展成民主国家，这一历史进程体现了一个很深刻的现代政治的逻辑。英美宪政背后最高的立宪原理是自由，但是自由是否也能成为中国最高的立宪原理？是否可以成为大家公认的核心价值？自由派当然认可，但新左派、国家主义派恐怕就不认同。

第三，端洪的研究里面提到主权包含意志资格权和意志运用权两个方面，19世纪英国的唯心主义政治思想家格林在分析主权的时候也有类似看法。面对台湾问题，我们用什么办法来解决？我个人尽管并不能解决这么大一个问题，但希望从研究者的角度贡献一点概念性的知识。[28] 参见童之伟：《宪法独立审判条款的完善及其配套改革》，《江海学刊》2005年第6期。

但由于在审判之外，我国的法院和法官均未独立，是故，在审判之时法院和法官亦多半难以做到独立。[6]在旷世经典《英宪精义》里戴雪说：法院的职务只是听讼。[14] [英]M.J.C.维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第147页。法院、检察院和公安机关在刑事司法过程中的相互关系由此得以确立，且为具有最高效力的宪法确立。

2．法院的设置和院长任期我国的法院由普通法院和专门法院组成，普通法院分为四级即最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院，专门法院主要有军事法院、海事法院（仅设中级）和铁路运输法院（设基层和中级）。[16] 翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台湾月旦出版社1994年版，第337页。

如在《论美国的民主》中托克维尔就指出：从性质来说，司法权自身不是主动的。宪法法院与美国普通法院最大、亦为唯一的区别在于它全部的职责就是行使政治性司法权——对议会立法施行合宪性审查。3.检察权独立以及两个关系宪法第131条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（三）法、检、公三家刑事司法地位检讨宪法第135条规定人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，相互配合，相互制约，以保证准确有效地执行法律。

但在法治成熟国家，检察机关所行使的检察权在性质上一般定位为行政权，检察机关对外行使职权时要受制于政府司法部门行政长官的指挥，检察权因而不像司法审判权那样是一种独立的权能。第七十九条第六款：最高法院法官均定期接受相当数额之报酬。不对人民民主负责的少数法官能够公开地搁置、否决由民主多数意志所形成的立法，民主宪政被转变成司法宪政的重大质疑时有耳闻。倒是在强化人大监督的实践过程中许多新旧问题暴露出来了，法院工作报告如沈阳中院2001年所作的工作报告在人大会议上没有通过，[33]因如何处理善后即谁来承担责任、承担何种责任法律空白、史上无例，致使人大一时之间限于不知所措的恐慌之中。

此报酬在任期中不得减额。在这个思路上，美国已经领先于我们和我们的殖民地。

宪法政治秩序的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成，[39]我国检察院和公安机关无疑属于此等被约束体系，问题依然是我们如何能更好地对其权力实施规范化约束，此诚是摆我们面前的一个艰巨任务。此乃我国司法与域外司法之最大差别。

较早而又较有代表性的一次质疑当属制宪会议上的有关辩论。[11] 关于美国制宪会议上就此问题的辩论之研讨可参见刘练军：《司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论》，载《同济大学学报（社会科学版）》2008年第2期。[5] 在司法理论及实务上还要求案件具有可裁判性（justiciability）,See Lee Brilmayer,The Jurisprudence of Article III: Perspectives on the Case or Controversy Requirement ,93 HARC. L. REV. 297(1979).[6] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。在欧洲看来，对立法的司法审查是对分权（separation of powers）原则的一个显然的侵犯，[24]但欧洲——尤其是经历人权饱受践踏的二战之后——终究认识到宪法审查制度对于守护宪法、实现宪政是不可或缺的。[7]新康德主义法哲学的代表人物拉德布鲁赫评论道：在法官座椅上的法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置，或者是人们按照新的完美法官模式所描述的无评价能力因此也无个性的理性化身。[27] 像铁路法院等专门法院是否到了该取消的时候，近年来在学界有较多的讨论，笔者认为铁路法院、森林法院等企事业单位附属机构性质法院应予取消，完全可将其管辖范围整体移到当年基层法院或中级法院管辖。

1996年，检察机关在调查新刑诉法落实情况时发现了谢洪武的冤情，后经6年查证，终将这一四无案(无卷宗、无判决、无罪名、无期限)事实查清。此项报酬在任期中不得减额。

[10]从孟德斯鸠到德沃金，两百多年过去了，但市民性司法权的上述特质依然未变，它始终是两耳不闻‘政治事，一心只认‘规范书。[30] 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年第二版，第444页。

这种嬗变最早出现在北美新大陆的新建国家——美国。在美国，源于欧洲的三权分立学说与北美殖民地时代的政治经验的互动交融使得孟德斯鸠的三权分立尤其是司法独立理论第一次获得了丰富和发展：麦迪逊、汉密尔顿、詹姆斯·威尔逊、古文诺·莫里斯、奥立维·艾尔斯沃斯和乔治·梅森等美国宪法的父亲们（The Fathers of the Constitution）在制宪会议上就一再呼吁司法部门应该参与国家权力的相互制衡以使任何部门都不可能拥有压倒优势的无限权力（unlimited power）。

后来经过认真研究有关法律，发现人大常委会只能听取和审查一府两院报告而不能审议，因此，在征询了方方面面的意见后，提出召开特别会议审议法院整改工作报告及2001年工作安排报告。（3）对公安侦查的监督权。宪法名称：《美利坚合众国宪法》（1787年9月制订） 法官身份保障规范：第三条第一款：最高法院和下级法院的法官行为良好则继续任职，并应在规定的时间得到服务报酬，此项报酬在他们继续任职期间不得减少。等候审判的人受监禁不应做为一般规则，但予以开释时应保证于审讯时、于司法程序之任何其他阶段、并于一旦执行判决时，候传到场。

【摘要】 司法制度之核心是司法权问题。二战后，为守护宪法、保障人权计，欧陆的德国、意大利、希腊、西班牙、葡萄牙以及如今的东欧诸国均纷纷仿效奥国建制设立了专职护宪的宪法法院。

当 时，全场鸦雀无声，大会主持人立即转过头，问主席团成员，怎么办？主席团打破惯例，当着全体代表的面，研究解决办法。参见刘松山：《再论人民法院的司法改革之非》，载《法学》2006年第1期。

毫无疑问，没有这一任务的完成，就没有保障人权的法治宪政由理论转变为现实。……判决虽是审判员的意见，然仍有客观的标准在。

在司法改革中，法官身份保障问题受到了一定程度的关注，但问题至今没有得到有效——更遑论根本——改善，2003年的李慧娟事件就是最好的明证。同时，对于司法独立之核心——法官独立及法官身份保障，我国宪法均未作任何规定。而当年五四宪法制定时不用司法权而用审判权有两个比较直接的原因。域外绝大多数宪法都有法官身份保障条款——试看以下简表，这说明法官身份保障应提到宪法的高度，属于宪法保障。

[26]二是在我国，司法权的范围远比域外要广泛，审判权不是司法权的全部而只是它的一部分。（b）国民大会（the National Assembly）要求法官去职时，则需要根据该大会三分之二以上多数同意才能决定。

1949年后，我国经历四度立宪、六次修宪。3．审判原则和上下级法院关系根据宪法第125、134条之规定，法院审判需坚持公开审判原则、被告人有权辩护原则和民族语言诉讼原则。

（一）法院现行宪法有关法院的规范条款主要是第123－128条这六个条款。该原则目的在于充分保障被告人宪法上的诉讼权，从而使审判结果对其而言公平、正义。

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